La nueva legislación en transparencia para los órganos autónomos

La reciente reforma en materia de transparencia, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de febrero de 2014, establece, casi en letra pequeña, que el nuevo organismo (que sustituirá al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, IFAI), conocerá:

“… los asuntos relacionados con el acceso a la información pública y la protección de datos personales de cualquier autoridad, entidad, órgano u organismo que forme parte de alguno de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicatos que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal; con excepción de aquellos asuntos jurisdiccionales que correspondan a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuyo caso resolverá un comité integrado por tres ministros. También conocerá de los recursos que interpongan los particulares respecto de las resoluciones de los organismos autónomos especializados de los estados y el Distrito Federal que determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la información, en los términos que establezca la ley.”

Lo anterior resulta no sólo un reto para el nuevo ente, si no, quizá, una pesadilla para los organismos que, por el nivel de jerarquía que se maneja en el Estado mexicano, han pasado años siendo juez y parte en materia del ejercicio del derecho de acceso a la información. Para ser claros: a más de 10 años de operación, el aún existente IFAI ha evaluado, supervisado, capacitado, instruido y propuesto sanciones a las dependencias y entidades que conforman a la Administración Pública Federal, que suman poco más de 230. La relación con el resto de las instituciones, se ha limitado a la entrega-recepción de un informe anual dónde sólo se dan a conocer números sobre la recepción de peticiones ciudadanas, su contestación y la sustanciación de inconformidades, pero sin que el IFAI haya podido revisar los temas de fondo.

Lo relevante de la reforma radica en que, ante la falta de respuesta  a una petición, la negativa de entrega, el ocultamiento de documentación, casos en que el ciudadano no haya estado conforme con la contestación y ante el trato inadecuado de datos personales, el ciudadano podrá solicitar la intervención del nuevo organismo garante del derecho de acceso a la información. Esto no es un asunto menor, pues llama la atención, por ejemplo, que durante el año 2013, la Cámara de Diputados haya recibido 1,574 peticiones ciudadanas y, de acuerdo con su Informe, únicamente 3 casos fueron materia de análisis; desafortunadamente, en la información pública de la Cámara no se pueden conocer el tema ni la resolución a cada uno de esos casos o, por lo menos, no es de fácil acceso. Ante ese ejemplo, podemos tener dos supuestos: 1) que las respuestas que ha otorgado la Cámara son tan buenas que ningún solicitante ha tenido la necesidad que quejarse o, 2) que los ciudadanos han sido informados o desconocen los medios y formas para iniciar una controversia.

Además de la atención a recursos de revisión, existen diversos factores de que los entes que confirman al poder legislativo, judicial y los órganos con autonomía constitucional, no han respetado del todo, como son: la expedición de criterios y procedimientos específicos en materia de transparencia, publicación de cada una de las obligaciones de transparencia en sus sitios de Internet, establecimiento de una oficina de atención ciudadana que oriente a los interesados en el derecho de acceso a la información y acceso y protección de datos personales, por mencionar algunos.

El pasado 12 de febrero de 2014, el Senado de la República anunció que cuenta con una iniciativa de Reglamento en materia de transparencia que busca establecer mayores controles en su interior. Si bien se trata de una buena práctica, aún si ya pasaron poco más de 10 años en que entró en vigor la Ley Federal de Transparencia, los legisladores deben recordar que las leyes secundarías de la materia deberán dar pauta para el establecimiento de procedimientos claros para el ejercicio del derecho por parte de la población; además, deberá indicar los casos de responsabilidad y el alcance de las resoluciones e instrucciones del nuevo IFAI. En dichas leyes se deberá establecer el alcance de las resoluciones y evaluaciones del IFAI a los órganos con autonomía plena, lo que implicaría que sea el nuevo órgano garante quien determine o revise los procedimientos aplicables a todos los sujetos obligados y emita las sanciones correspondientes.

Por lo pronto, parece ser una gran oportunidad para que los legisladores echen andar un sistema nacional de rendición de cuentas y combate  a la corrupción, además de atención ciudadana, gobierno abierto y transparencia, pero a través de la expedición de las leyes secundarias y adecuación del marco legal existente. Los ciudadanos confiamos en que esa labor sea llevada a cabo de la manera más honesta y benéfica para el país y que, al darse cuenta de que también serán sujetos de revisión del nuevo organismo de transparencia no decidan, de última hora, “quitarle dientes”.

El sistema de comisiones, una clasificación preliminar de su función representativa

La tarea de legislar no es sencilla. Deben ser considerados los diversos intereses de grupos sociales que constituyen al interés nacional. Para atender a sus representados, Diputados y Senadores, deben tomar decisiones que integren las posiciones más diversas de modo que resuelvan las contradicciones y conflictos entre ellas; aun cuando eso signifique desechar alguna o algunas expresiones legitimas. En Democracia, el proceso es todavía más complejo pues incorpora la transparencia, deliberación y participación ciudadana como elementos sustantivos. A pesar de su complejidad, es posible buscar maneras generales de evaluar esta tarea representativa.

Una manera posible de llevar a cabo la evaluación es observando el trabajo de las comisiones. El número de comisiones y los perfiles de éstas si bien responden con frecuencia a factores partidistas son un buen inicio para evaluar la efectiva representación de los intereses populares. Cada comisión corresponde a un campo específico. Dicho campo está constituido por un conjunto concreto de actividades, de individuos, organizaciones e instituciones con demandas e intereses puntuales. En primera instancia, cada comisión reconoce a un espacio político relevante para la comunidad. No olvidemos que la ley postula la concordancia de las comisiones con las Secretarías de Estado, hecho que afirma la vinculación entre la organización del sistema de comisiones y la atención a espacios relevantes para el Estado mexicano. Así tenemos comisiones avocadas a la economía, a la salud, a la educación, a la justicia, en entre otras. Cada una de ellas tiene un perfil distinto de representación.

Toda comisión debe cumplir normativamente con los compromisos democráticos de rendición de cuentas, participación informada de la ciudadanía y deliberación como método primordial de toma de decisiones.  Pero dadas las peculiaridades del campo que atienden es de esperar que cumplan de manera distinta con cada uno de esos compromisos. En algunos casos es de esperar la mayor participación de actores directamente involucrados, en otros la de especialistas en el tema y en otros casos mayor presencia del gobierno. Podemos entonces apuntar tres tipos de comisiones de los que cabría esperar un comportamiento específico que además corresponde con la representación de agentes concretos.

Comisiones como Presupuesto y cuenta púbica, Puntos constitucionales, Vigilancia de la federación, Función pública y Distrito Federal tienen una vocación hacia la atención del campo político-partidista dadas sus competencias temáticas directamente relacionadas con la función de gobierno, con la agenda legislativa, o con los elementos del Estado. Este tipo de comisiones operan una suerte de auto reconocimiento de los políticos profesionales sobre sus espacios de acción, por tanto atienden demandas internas al sistema político. Si bien sus competencias son claves para la articulación del diseño institucional, su función representativa es limitada en la medida que los sujetos representados coinciden con los sujetos representantes. Son comisiones intrarepresentativas o endógenas al sistema político. Tienden a la vigilancia y contrapeso entre partidos políticos, entre legislativo y ejecutivo y responde frente a la ciudadanía como un tipo de rendición de cuentas. Es de esperarse mayor participación de agentes gubernamentales y especialistas que de ciudadanos organizados en la elaboraciónde sus dictámenes.

Comisiones con campos relacionados con las actividades vitales para la comunidad y vinculadas a grupos organizados representan el reconocimiento de las demandas ciudadanas que apuntan al buen funcionamiento de la sociedad. En este tipo de comisiones se trata del procesamiento de intereses reconocidos y vinculados estructuralmente al funcionamiento del sistema social. Tal es el caso de grupos corporativos, clientelares o de interés. Observamos en este segmento a las comisiones de Agricultura y ganadería, Desarrollo rural,Desarrollo social, Educación pública y servicios educativos, Pesca, Radio,televisión y cinematografía, Salud, Vivienda y Transportes. En estas comisioneses donde se presenta el trabajo representativo en sentido normal  más intenso. La vinculación orgánica entre representados agrupados en organizaciones de la sociedad civil y partidos políticos crea el puente representativo más sólido y se materializa en este tipo de comisiones.Son el espacio propicio para la representación de intereses y se espera de ellas la mayor participación ciudadana.

Otras comisiones corresponden con los espacios más conflictivosde la sociedad, con la atención a los grupos minoritarios y en consecuencia, tratan con la integración de las demandas de los excluidos, tales comisiones son: Asuntos indígenas, Atención a grupos vulnerables, Equidad y género, etc. El trabajo representativo de estas comisiones inicia en el reconocimiento delos excluidos como miembros de la comunidad y apunta la inclusión de losmismos. Sus procesos representativos son los más intensos dadas las características subversivas de las demandas atendidas.

Con esta clasificación como punto inicial es posible emprender un análisis más puntual de la representación democrática toda vez que hemos distinguido al campo de los sujetos representados.

La importancia de la representatividad y transparencia en el proceso

La elaboración de la legislación es fundamental en los sistemas políticos no únicamente porque se establece la forma de convivencia entre ciudadanos, entre poderes del Estado y entre el gobierno y la ciudadanía, sino porque estos ordenamientos jurídicos son construidos por representantes populares que expresan la pluralidad de valores e intereses de una nación.

La complejidad del proceso de elaboración de la ley radica en la participación de numerosos intereses, que muchas veces son contradictorios, y que tienen que ser procesados en un órgano poco jerárquico que dificulta la toma de decisiones. Por ello, la calidad de la legislación  está estrechamente ligada a la forma en que se elabora. Para evitar que se soslaye a intereses ciudadanos; ni prevalezcan intereses mayoritarios sobre los derechos de las minorías, es necesario tener un proceso legislativo representativo y transparente.

La representatividad requiere la mayor participación posible de las expresiones sociales en los procesos deliberativos. Por lo cual, se tiene garantizar la participación de las fuerzas institucionales representadas en el Congreso, y la colaboración de la pluralidad de la sociedad (ciudadanos, miembros de la sociedad civil, especialistas,etc.).

Como las legislaturas son foros de debate y deliberación, los procesos de toma de decisiones tienen que ser los más abiertos posibles a la ciudadanía, para que ésta se pueda informar y participar sobre los temas discutidos y aprobados.

Por lo tanto, se puede afirmar que el carácter democrático de la función legislativa del Congreso se basa en la forma en que se edifica la legislación; la cual tiene que ser procesada en foros abiertos deliberativos, que permitan tanto la libre expresión de la diversidad ciudadana, como su consideración en la toma de decisiones, en un contexto de transparencia. La ausencia de publicidad y de expresión de la pluralidad social en el proceso de la elaboración de leyes supone una  función legislativa de carácter democrático limitado.

El amplio trabajo legislativo realizado en el año 2013, en donde se aprobaron seis reformas trascendentales para el país (reforma energética, política, educativa, telecomunicaciones, hacendaria y financiera), significó un esfuerzo enorme que no estuvo a la altura de la importancia de las reformas, ya que éstas fueron aprobadas sin un amplio debate público, ni un análisis profundo.

El ejemplo más claro sobre la ausencia de deliberación en el proceso legislativo fue la aprobación de la reforma constitucional en materia energética. Dicha iniciativa fue presentada por el Presidente de la República el 14 de agosto del 2013. La Cámara de origen fue la de Senadores y se votó en comisiones el 9 de diciembre del mismo año; al siguiente día fue aprobada por el pleno y el 11 fue enviada a la Cámara revisora (Diputados), en donde  sin  previa discusión en comisiones ni en el pleno, fue ratificada. El mismo día fue turnado a los Congreso locales, y dos días después, el 20 de diciembre, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación.

Respecto al proceso legislativo de otras leyes importantes, encontramos casos similares: La Ley General del Servicio Profesional Docente se ratificó en comisiones y en el pleno el mismo día (3/09/2013) por la Cámara Revisora (Senado); la Ley del Instituto Nacionalpara la Evaluación de la Educación fue aprobada por la Cámara revisora (Senado) en un día (22/08/2013).

La celeridad y la cantidad de las reformas aprobadas ponen en duda su carácter representativo, porque los procedimientos seguidos estuvieron distantes de haber sido deliberativos y transparentes, a pesar de haber sido procesadas por las instituciones legítimas del Estado. Es importante supervisar la forma en que será construida la legislación secundaria de estas leyes, pues se corre el riesgo de continuar aprobando legislación de baja calidad y de alta trascendencia.

Un balance de la primera mitad de actividades de la LXII legislatura

Las reformas estructurales se realizaron en un periodo de tiempo relativamente corto, a pesar de que proponían cambios profundos en sectores estratégicos del país. En particular, las modificaciones a los artículos 25, 27 y 28 para abrir el sector energético a la inversión privada fueron discutidas y aprobadas en el transcurso de 10 días. Como era de esperarse, esta forma de proceder de los legisladores provocó numerosas expresiones de inconformidad. Por ejemplo, un grupo de 23 intelectuales promovió un amparo contra la reforma argumentando la premura del proceso y la falta de análisis que requiere un proyecto de tal magnitud. De manera semejante, el senador Manuel Bartlett del Partido del Trabajo promovió un amparo aduciendo vicios en el procedimiento legislativo durante el debate en el Congreso y la aprobación por parte de las legislaturas estatales. El amparo de los intelectuales fue desechado por un juez en materia administrativa, mientras que el del senador Bartlett fue admitido a trámite por un juez federal.

En el análisis del desempeño de las legislaturas no es suficiente considerar el aspecto cuantitativo. La alta productividad del Congreso de la Unión en materia de reformas estructurales debe evaluarse también tomando en cuenta otro tipo de indicadores, como el grado de participación que tuvieron grupos sociales, políticos y económicos en el proceso de deliberación. El Pacto por México ha generado que los legisladores privilegien la efectividad por encima de la deliberación y la discusión informada. El apresuramiento impidió una consideración cuidadosa de la propuesta de reforma energética y produjo la sensación que su adopción responde únicamente a la fuerza legislativa de los partidos que la apoyaron. En este periodo ordinario de sesiones se discutirán las modificaciones a las leyes secundarias que se espera provean viabilidad a las reformas estructurales. La decisión de Peña Nieto de no enviar iniciativas preferentes para buscar la aprobación de las leyes secundarias parece sensata ante los reclamos legítimos que exigen que los gobernantes y legisladores justifiquen mejor sus decisiones y que exista mayor participación e inclusión en el proceso de toma de decisiones.

Geolocalización vs. Protección de datos

Recientemente la SupremaCorte de Justicia de la Nación resolvió una acción de inconstitucionalidad, a través la cual la Comisión Nacional de Derechos Humanos hizo hincapié en la probable violación del debido proceso, producto de las reformas al Código Federal de Procedimientos Penales y a la Ley Federalde Telecomunicaciones, publicadas en el Diario Oficial de la Federación en el mes de abril de 2012. Dichas modificaciones dan facultad a los Ministerios Públicos de requerir a los concesionarios y permisionarios de telefonía móvil la localización geográfica en tiempo real (geolocalización) de un número telefónico, sin autorización previa, sin dar aviso a ninguna autoridad judicial y siendo requerido a la empresa a través de un simple oficio o correo electrónico, durante el periodo en que se resuelva el caso. La Corte resolvió el expediente 32/2012 indicando que la norma es válida y, por lo tanto,aplicable en todo el territorio nacional.

Un dato personal, en términos amplios, es aquél que al relacionarlo con una persona física nos puede dar cuenta de su manera de pensar, sus gustos, sus estados financieros, su domicilio, etc. La geolocalización de una línea telefónica es un dato personal en tanto que el número se relaciona directamente con el suscriptor o usuario, de tal manera que al ubicarlo geográficamente se puede tener acceso a parte de su vida privada, qué lugares visita,dónde come, dónde vive, dónde estudia, qué tanto se aleja o acerca a un punto en particular, cuánto tiempo pasa en un lugar, entre otros más.

El tema, por supuesto, no es nada simple. Por un lado, se tiene la necesidad de proteger los datos personales de los pobladores así como asegurar el estado de derecho, respetar la capacidad de asociación y el libre tránsito; ello implica el hecho de que las autoridades no pueden –o no deben- molestar a una persona en sus bienes, familia,  domicilio o su persona, si no es por mandato expreso de la autoridad competente que funde y motive el acto. Por el otro, nos enfrentamos a la difícil tarea de combatir a la delincuencia que tanto acecha en nuestro país,pues la reforma establece que la geolocalización sólo puede solicitarse si se trata de un asunto relacionado con secuestros, daños a la salud, extorsión, amenazas y delincuencia organizada. Es importante recordar que se considera delincuencia organizada cuando tres o más personas se reúnen para realizar alguna actividad relacionada con explotación sexual, tráfico de armas, tráfico de órganos y tráfico de personas, tal como lo señala la Ley de la materia.

Otro punto importante de la puesta en marcha de la reforma es la implicación de un gasto adicional para los concesionarios y permisionarios de redes públicas de telecomunicaciones, pues se establece la obligación de contar con sistemas, equipos y tecnologías que permitan la localización de cualquier teléfono, es decir, todos quienes utilizamos el servicio de telefonía móvil somos –o debemos ser- localizables. Ante la negativa o incapacidad de las empresas para cumplir con este mandato, se le impondrá una multa que va de doscientos cincuenta a dos mil quinientos días desalario mínimo.

Los Ministros dela Corte, después de una ardua y acalorada discusión, y de la posibilidadinnegable de la violación a derechos humanos, propusieron una interpretación conforme que, en teoría, dará lineamientos a las autoridades paraevitar el abuso de esta facultad. De acuerdo con la resolución, la geolocalización sólo puede ser llevada a cabo en un caso urgente; no obstante, el concepto no ha sido definido en ningunanormatividad y tampoco quedó establecida en el documento.

Para protección de todos, artículo133 Quárter, en su último párrafo, indica que se castigará a la autoridad investigadora que utilice los datos einformación obtenidos como resultado de localización geográfica de equipos decomunicación móvil para fines distintos a los señalados. Falta observar cuál es la herramienta y procedimiento del que puede echar mano un ciudadanoque haya sido víctima de una investigación mal llevada, habiéndolo “espiado”por un determinado periodo de tiempo y habiendo extraído informaciónconfidencial de su vida diaria, sin tener el mínimo conocimiento. Además, falta definir la manera cómo serán tratados y custodiados los datos confidenciales obtenidos a través de este medio.

Probablemente,  todos diríamosque vale la pena ceder un poco nuestros derechos a fin de estar protegidos; sin embargo, ¿qué pasa cuando una persona cercana a nosotros está inmersa enactividades delictivas y no lo sabemos?, ¿cuándo por error fue marcado nuestro número telefónico desde alguno involucrado en actos delictivos? ¿Qué pasa conlos equipos que son robados y después utilizados para esos fines?  La legislación establece que también se puedesolicitar la localización de las líneas relacionadas con el número o equipo que es investigado. ¿Qué sucederá si,por una mala racha, nos toca ser vigilados por un mal servidor público? ¿Qué pasaría si un elemento de la delincuencia organizada tiene acceso a lossistemas de las empresas?

Confiando en el buen actuar y especialización de las instituciones de procuración de justicia así como en la instauración de reglas claras, si por algún error nuestro número es investigado, finalmente se nos exonaría de toda culpa, eso sí, no sin antes pasar por un engorroso proceso. Ahora más que nunca hay que saber escoger a las amistades y personas con quienes nos relacionamos. ¿Hasta qué punto vale lapena mermar los derechos de los ciudadanos para la prevención y combate de la delincuencia bajo las circunstancias en que nos encontramos? Lo sabremos en el momento en que la norma comience a operar.